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Cession dolosive de site e-commerce : les conditions de la mise en jeu de la responsabilité personnelle du dirigeant
18 décembre 2020
WeRise Avocats a obtenu devant le tribunal de commerce de Paris, la nullité d’une cession de site e-commerce pour dol et la condamnation solidaire du dirigeant de la société vendeuse à réparer le préjudice moral de l’acheteur. C’est l’occasion rêvée pour nous de vous rappeler à travers ce dossier quelles sont les conditions pour mettre en jeu la responsabilité personnelle du dirigeant dans le cadre d’une cession frauduleuse d’un site e-commerce. Les contours de la mise en œuvre de la responsabilité du dirigeant Dans le cadre de ses fonctions, le dirigeant dispose des pouvoirs les plus étendus pour diriger la société et la représenter vis-à-vis des tiers. Ainsi, il peut engager sa responsabilité non seulement à l’égard de la société et de ses associés mais également à l’égard des tiers. Alors que dans le premier cas, il est susceptible d’engager sa responsabilité pour faute de gestion, dans le second cas, sa responsabilité ne peut être engagée que dans un cas très limité. En effet, la jurisprudence adopte une position protectrice du dirigeant de sociétés dans lesquelles la responsabilité est limitée puisque leur responsabilité ne peut être engagée par les tiers qu’en cas de faute détachable ou séparable de leurs fonctions. Dans un arrêt de principe, la chambre commerciale de la Cour de cassation a défini la faute détachable des fonctions comme la « faute intentionnelle d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales ». En général, la preuve du caractère détachable est assez compliquée à rapporter. La responsabilité du dirigeant en cas de nullité de la cession d’un site e-commerce. En matière de cession de fonds de commerce, la jurisprudence adopte la même position puisqu’elle retient que l’acquéreur peut engager la responsabilité délictuelle du représentant légal, si celui-ci a commis une faute détachable de ses fonctions, d’une exceptionnelle gravité. Dans notre affaire, une société avait mis en vente son site e-commerce et la clientèle s’y rattachant. Un dossier de vente avait été communiqué à l’acquéreur comprenant notamment un contrat de vente du site, un rapport de statistiques relatifs au trafic généré par le site, une attestation de chiffres d’affaires établie par un expert-comptable faisant apparaitre des chiffres très encourageants générés par l’exploitation du site e-commerce. Malheureusement, peu de temps après la vente, l’acquéreur s’est rendu compte que les informations comptables et financières communiquées par le représentant légal et également associé unique de la société, étaient mensongères. En effet, la base de données afférente au site marchand était vierge puisqu’elle ne contenait aucun fichier-clients, ni aucun historique des commandes passées. En outre, les montants relatifs aux trois derniers chiffres d’affaires annuels étaient faux car le site marchand n’avait été créé qu’un an auparavant. Enfin, la personne présentée comme l’expert-comptable de la société, qui avait rédigé l’attestation de chiffres d’affaires, n’en avait pas la qualité et exerçait illégalement la profession. L’acquéreur, assisté par nos soins, a donc décidé de saisir le tribunal de commerce de Paris pour obtenir d’une part la nullité de la cession du site e-commerce pour dol et la restitution des sommes versées, et d’autre part la condamnation de la société cédante et de son dirigeant à des dommages et intérêt en réparation du préjudice moral subi. Nous soutenions devant le tribunal que le dirigeant avait bien commis une faute intentionnelle et d’une particulière gravité en utilisant et communiquant sciemment des documents comptables et commerciaux faux et mensongers et en participant à l’élaboration de ceux-ci. Nous soutenions également que le dirigeant ne pouvait pas être en mesure d’ignorer la fausseté des informations communiquées dans la mesure où il était le seul dirigeant mais également l’associé unique de la société cédante. Il était donc parfaitement clair que celui-ci avait agi intentionnellement et uniquement dans le but d’enrichir sa propre société. Ce comportement était donc bien incompatible avec l’exercice normal des fonctions d’un dirigeant qui doit agir dans l’intérêt social et non dans son propre intérêt. Sans grande surprise, le tribunal de commerce de Paris n’a pas hésité à prononcer la nullité de la cession du site pour dol en raison notamment de la fausse attestation comptable communiquée par la société cédante puisque celle-ci avait conditionné le consentement de l’acheteur. Ce faisant, le tribunal a rendu une position conforme à la jurisprudence traditionnelle qui adopte depuis longtemps une position non équivoque retenant par exemple que « constitue une manœuvre dolosive le fait de falsifier le bilan comptable qui sert de base aux négociations de la cession de droits sociaux » ou qu’une cession d’actions doit être résolue dès lors que « le président a transmis des documents comptables contenant des informations inexactes et mensongères qui ont vicié le consentement des acquéreurs ». Par ailleurs, le tribunal de commerce de Paris a également fait droit à notre demande de condamnation solidaire du dirigeant à réparer le préjudice moral subi par l’acheteur. Le tribunal a jugé que la participation active du dirigeant dans l’établissement et la communication des fausses données comptables, notamment de l’attestation litigieuse, constituait bien une faute détachable de ses fonctions. Cette double condamnation est très rassurante pour l’acheteur. L’obtention de la condamnation solidaire du dirigeant est très souvent un enjeu majeur lors d’une action en responsabilité contre une société. En effet, il n’est pas rare que le dirigeant, associé majoritaire, tente d’échapper à la condamnation de sa société en décidant une dissolution anticipée. Le demandeur se retrouve alors avec un jugement qui ne peut être exécuté et doit à nouveau assigner le liquidateur. L’intérêt est donc de tenter d’obtenir la condamnation personnelle et solidaire du dirigeant qui n’aura alors plus aucun moyen d’échapper à sa condamnation. Cass.com., 20 mai 2005, n°99-17.092 Com. 12 juin 2007, n°06-14.864 Cass. com., 18-06-1973, n° 72-12.160 ; CA Versailles, 3e, 19-05-1995, n° 8764/92 CA Paris, 1ère, B, 16-04-1992, n° 90-15327 Article rédigé en collaboration avec Madame Vaïmiti MAI, juriste. En complément nous conseillons la lecture de notre article sur les pratiques frauduleuses en matière de cession de site e commerce en cliquant ici ...
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Arnaques à la vente de sites internet : soyez vigilant !
24 juin 2020
Les ventes de sites e-commerce sont aujourd’hui une monnaie courante dans le paysage des transmissions d’entreprises, avec un nombre de transactions de plus en plus élevé. Certains sites internet se sont d’ailleurs spécialisés dans la mise en relation entre acheteurs et vendeurs de sites e-commerce, tels que vente2site.com ou ebusiness-en-vente.com. Ce constat devrait continuer à s’affirmer en période de pandémie, puisque les activités de ventes en ligne semblent être d’avantage épargnées. Si l’achat d’un site e-commerce peut sembler être attractif, il faut néanmoins rester très vigilant quant aux nombreuses arnaques qui existent. En particulier, nous avons constaté la mise en place de certaines arnaques réalisées par des vendeurs mal intentionnés, destinés à tromper l’acheteur sur la consistance du site e-commerce cédé. 1 – Présentation des nouvelles arnaques à la vente de sites internet La valeur d’un site e-commerce repose principalement sur son référencement, c’est-à-dire la position occupée dans les résultats des différents moteurs de recherches. Les arnaques se composent alors en trois temps : Premièrement, le vendeur crée un site e-commerce avec une activité spécifique. Deuxièmement, le vendeur va gonfler artificiellement le référencement du site internet, notamment par la méthode de l’achat de clics. Cette méthode consiste à payer des prestataires qui vont cliquer des centaines de fois sur le site internet afin d’améliorer sa position dans les moteurs de recherches. Au bout de quelques semaines, le vendeur pourra justifier d’un trafic plus ou moins important sur son site. Enfin, le vendeur va faire appel à un prestataire qui se fait passer pour un expert-comptable afin de délivrer des documents comptables et financiers (bilans et comptes de résultat) rendant vraisemblables les chiffres d’affaires communiqués par le vendeur et qui soi-disant, seraient générés par le site e-commerce. Ainsi, ces manipulations ont pour but de tromper l’acheteur sur le véritable trafic généré par le site e-commerce et la réalité des chiffres d’affaires réalisés, de façon à l’encourager à conclure l’opération au prix fort. 2 – Soyez vigilant ! Comme en matière de vente de fonds de commerce physique, la cession d’un site de e-commerce doit respecter les conditions imposées par la loi (lire notre article CESSION DE SITE INTERNET ET E-COMMERCE : LES POINTS ESSENTIELS A VÉRIFIER) Le vendeur doit notamment communiquer à l’acheteur ses bilans et comptes de résultat, ainsi qu’une attestation des chiffres d’affaires effectués depuis la date de clôture du dernier exercice comptable. Lors de la réception de ces documents, vous devez impérativement prendre le réflexe de vérifier l’identité du prestataire qui a établi les comptes et l’attestation. Pour rappel, l’établissement des comptes et plus généralement l’activité d’expertise-comptable est une activité réglementée. Le prestataire doit être obligatoirement inscrit auprès de l’Ordre national des Experts-comptables. Le site internet du Conseil supérieur des Experts-comptables met à disposition du public, un annuaire permettant de vérifier très facilement si une société ou une personne physique est régulièrement inscrite. En cas d’absence d’inscription, la personne qui a établi les documents exerce l’activité d’expertise-comptable de manière illégale, et il est fort probable que la vente soit une arnaque. Dans ce contexte, il est alors évident que vous ne pouvez en aucun cas vérifier la véracité des éléments comptables communiqués. Il serait donc très déconseillé de conclure l’opération de cession du site internet. En dehors des problématiques purement comptables, il est recommandé de vérifier notamment sur les bases de données WHOIS, la date de création du nom de domaine rattaché au site e-commerce, pour voir si celle-ci correspond à la date de création de l’activité communiquée par le vendeur. Enfin, il est fortement recommandé d’être accompagné par un Avocat d’affaires, qui adressera rapidement au vendeur une lettre d’intention d’acquisition confidentielle, et qui pourra réaliser des audits de pré-acquisition pour vérifier la consistance du site e-commerce cédé et vous évitez d’être victime de ce types d’arnaques. Article rédigé en collaboration avec Mesdames Vaïmiti MAI et Laura LOMBARTEIX...
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Création de sites internet et applications : Obligations contractuelles du prestataire et du client
21 juillet 2019
A l’heure du plein essor des nouvelles technologies et du e-commerce, la création d’un site internet ou d’une application mobile est devenue indispensable pour la quasi-majorité des entreprises. Certaines sociétés ont d’ailleurs un modèle économique qui repose essentiellement par l’exploitation de leur site internet ou de leur application, ce qui entraine de facto, une dépendance de leur valorisation à la qualité et à la sécurisation de ces actifs immatériels. Nous le rappelons régulièrement, le choix du prestataire de développement informatique est crucial pour ces sociétés, que ce soit lors de la création du site internet ou de l’application mais aussi en cours d’utilisation. Ainsi, Jean-Charles KURDARLI, co-fondateur de la start-up FETCH, témoignait en juillet 2018 que le choix d’un « partenaire low-cost » avait été une grave erreur qui avait mené la société dans une situation économique difficile. Les contentieux entre clients et prestataires se multiplient et la jurisprudence commence à être étoffée en la matière. Ainsi, il nous parait essentiel de rappeler les obligations principales tant à la charge du prestataire que du client. 1. La qualification juridique du contrat de développement d’un site internet ou d’une application Il s’agit d’un contrat d’entreprise plus communément appelé contrat de prestations de services. Un contrat doit être qualifié d’entreprise lorsqu’une partie offre, à titre principal, à son cocontractant un service réalisé par elle-même ou son propre personnel qui reste placé sous sa direction et sous sa responsabilité. L’exécution de la tâche visée au contrat doit constituer l’obligation essentielle du contrat ; c’est le cas lorsque celui-ci comporte à la fois une prestation de services et la fourniture d’un bien dès lors que cette prestation est plus importante que la fourniture, ou qu’elle a pour objet un travail spécifique répondant à des besoins particuliers exprimés par le donneur d’ordre devant caractériser la spécificité du travail demandé. 2. Les obligations principales à la charge du prestataire Le devoir de conseil Le prestataire est tenu d’une obligation générale de conseil. Il doit mettre en garde et informer le client. Dans le cas d’un client profane en la matière, la jurisprudence a tendance à étendre le champs d’application du devoir de conseil du prestataire. Le prestataire a l’obligation de recueillir auprès du client, toutes les informations qui sont nécessaires pour la bonne réalisation de la prestation. Cette obligation est naturellement renforcée dès lors que le client n’est pas un professionnel de l’informatique. Par exemple, la jurisprudence a déjà jugé que le prestataire est tenu notamment : – De mettre en garde le client sur les choix qu’il serait amené à faire ; – De lui prescrire des logiciels adaptés et une formation adéquate ; – D’évaluer les besoins réels auxquels le client doit satisfaire pour éviter de lui proposer un équipement insuffisant ou trop puissant et inutilement coûteux. L’obligation de délivrance conforme Le prestataire doit livrer la prestation commandée par le client en conformité avec le cahier des charges. Pour cela, le prestataire doit préalablement avoir suffisamment analysé le projet et formalisé les spécifications nécessaires à la compréhension de celui-ci. Il doit également imposer une méthode de travail en début de projet, afin d’organiser la collaboration avec le client. S’agissant de produits informatiques complexes, la jurisprudence impose une obligation de délivrance renforcée à la charge du prestataire. Elle considère que l’obligation de délivrance de produits complexes n’est pleinement exécutée qu’une fois réalisée la mise au point effective de la chose vendue. Ainsi, s’il a conseillé le client dans le choix de la solution commandée, le prestataire est aussi tenu de surveiller le bon déroulement de l’installation technique chez son client. Le prestataire manque à son obligation de délivrance s’il omet de s’assurer de la mise au point du matériel et de sa conformité avec le réseau informatique du client. En pratique, le prestataire devra non seulement fournir une solution (site internet ou application) conforme avec les spécifications techniques commandées par le client, mais également assurer son effectivité chez celui-ci. Le site internet ou l’application livré doit donc être fonctionnel. A défaut, le prestataire engagera sa responsabilité contractuelle pour défaut de délivrance conforme. Peu importe que le client ait signé un procès-verbal de réception de la solution sans émettre de réserves, si celui-ci constate et informe le prestataire de dysfonctionnement après son installation. 3. Les obligations à la charge du client Le client est tenu d’acquitter le montant des prestations fournies dès lors que ces dernières sont exécutées correctement. Le client, considéré comme un maitre d’ouvrage, doit exécuter en toute bonne foi la convention en collaborant, de manière loyale et confiante, à la mission du prestataire. Il est ainsi tenu de collaborer à la définition de ses besoins, au choix d’un matériel adapté, à l’élaboration et à la mise en place du système informatique. En matière de contrats informatiques, surtout s’ils sont complexes, les juges mettent à la charge du client une obligation générale de collaborer avec le prestataire choisi. Ainsi, la jurisprudence vient de rappeler que le client qui demande la création ou la refonte d’un site internet doit fournir les informations nécessaires au prestataire, même si le contrat ne le prévoit pas. La chambre commerciale de la Cour de cassation rappelle en effet, qu’en dépit de l’absence de signature des conditions générales de vente dans lesquelles était stipulée une obligation de collaboration à la charge du client, la conception ou la refonte d’un site internet exige la participation active de celui-ci. Le client est donc tenu de fournir au prestataire les informations sans lesquelles il ne peut pas mener à bien sa mission, ce dont il résulte que cette collaboration fait nécessairement partie du périmètre contractuel. Cette décision est parfaitement conforme avec la jurisprudence antérieure : Une entreprise ayant commandé un CRM pour gérer son activité, a été déclarée pour moitié responsable de l’échec de l’installation du module, dès lors qu’elle n’avait pas informé le prestataire de ses spécificités de fonctionnement ni exprimé clairement ses besoins. De même, il a pu être reproché à une entreprise qui avait conclu plusieurs contrats avec un prestataire pour renouveler ses sites internet professionnels et grand public de ne lui avoir fourni aucun cahier des charges ni, une fois le premier site opérationnel, transmis les logos et codes couleur nécessaires pour sa duplication pour l’autre site. Enfin, il appartient au client, même non professionnel de l’informatique, de se renseigner préalablement sur le marché et de mettre les prestataires en concurrence, afin de choisir un prestataire qui apparait adapté à la prestation qu’il souhaite faire développer. Ainsi dans le cas d’une résolution judiciaire d’un contrat de développement d’une application aux torts du prestataire, les juges ont déjà pu prendre en considération le fait que le client avait fait le choix de prendre un risque important en retenant un prestataire qui proposait un prix pour ses prestations cinq fois moins élevé environ que celui de ses concurrents, afin de limiter l’indemnisation de son préjudice économique. Conclusion Le client doit veiller non seulement à faire le bon choix quant au prestataire choisi pour développer son site internet ou son application, mais aussi à assurer son étroite collaboration avec celui-ci, afin de mener le projet à bien, sous peine de n’avoir aucun recours en cas de défaillance du prestataire, voire d’engager sa responsabilité contractuelle. Retrouver l’ensemble de nos publications en cliquant ici Cass. com. 20-6-2018 n° 17-14.742 F-D : RJDA 11/18 n° 819 CA Paris 2-11-1981 : Expertises 1982 n° 36-13 CA Paris 24-1-1989 : D. 1989.IR.68 ; CA Orléans 11-1-1995 : JCP G 1995.IV.1217 CA Paris 6-3-1981 : Expertise 1981 n° 28-14 TI Bordeaux, 21-11-2016 Cass.com. 26 -11-2013, 12-25.191, Inédit Cass. com. 3-5-1995 : RJDA 12/95 n° 1353 Cass. com. 31-1-2018 n° 16-16.634 F-D : RJDA 5/18 n° 410 Cass.com. 26 -11-2013, 12-25.191, Inédit CA Paris 10-7-1980 : Expertises 1980 n° 22-3 CA Paris 7-5-1986 : GP 1987.som.24 Cass. com. 5-6-2019 n° 17-26.360 F-D Cass. com. 10-1-2018 CA Aix-en-Provence 5-10-2017 no 2017/296 TI Bordeaux, 21-11-2016...
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Cession de fonds de commerce : cinq bonnes raisons d’être conseillé par un avocat d’affaires
4 janvier 2019
La cession ou l’acquisition d’un fonds de commerce est une opération aux enjeux juridiques et économiques complexes. L’accompagnement d’un avocat d’affaires permettra tant au cédant qu’à l’acquéreur d’un fonds de commerce, d’en mesurer les risques, d’assurer la sécurité globale et la réussite de l’opération de cession. L’avocat d’affaires assure étape par étape, la sécurité et l’efficacité de l’opération de cession de fonds de commerce : 1. La période de négociation et la détermination du prix de cession du fonds de commerce sont facilitées et sécurisées par l’intervention de l’avocat d’affaires La cession d’un fonds de commerce s’analyse comme la vente d’un ensemble d’actifs qui composent le fonds. Ainsi, la valeur du fonds de commerce ne repose pas uniquement sur le volume de chiffre d’affaires ou le résultat des derniers exercices mais aussi sur la consistance des actifs cédés. Il est donc indispensable que l’avocat d’affaires procède à un audit préalable des actifs dont la transmission est envisagée. Les résultats de l’audit serviront tant au cédant qu’à l’acquéreur dans la négociation et la détermination du prix de cession définitif. L’avocat d’affaires va notamment s’assurer que le cédant du fonds de commerce est bien titulaire de l’ensemble des droits de propriété intellectuelle se rapportant aux actifs immatériels qui vont être cédés : – La marque exploitée a-t-elle bien été déposée et protégée ? Appartient-elle au cédant ? – Le cédant est-il propriétaire du nom de domaine exploité, ainsi que du contenu et de la structure informatique de son site internet ? – L’enseigne, le nom de domaine et la marque portent-ils atteinte à des droits appartenant à des tiers ? – Le cédant est-il propriétaire de la licence IV ? L’avocat d’affaires va vérifier la consistance du droit au bail et analyser l’ensemble des clauses du contrat pour vérifier que celles-ci ne soient pas incompatibles avec la finalité de l’opération de reprise du fonds de commerce envisagée. En présence de salariés, les contrats de travail étant automatiquement transmis avec le fonds de commerce, l’avocat d’affaires vérifiera également que les dispositions du droit du travail ont été respectées. L’avocat d’affaires vérifiera aussi si le cédant a la libre disposition de son fonds de commerce. Enfin, l’avocat d’affaires va permettre d’encadrer et d’assurer la confidentialité des échanges d’information entre les parties au moyen notamment de la rédaction d’une lettre d’intention et éventuellement de la mise en place, par ses soins, d’une data-room. 2. L’avocat d’affaires assiste les parties pour procéder aux formalités préalables obligatoires à la cession du fonds de commerce L’opération de cession de fonds de commerce est très réglementée et certaines formalités préalables doivent notamment être accomplies avant la réalisation de l’opération. L’avocat d’affaires va notamment vérifier si la cession du fonds de commerce est concernée par un droit de préemption commercial ou urbain, et procéder à la purge du droit le cas échéant. En présence de salariés, l’avocat d’affaires va également assister le cédant pour procéder à l’information légale des salariés et recueillir les éventuelles offres d’achat. Enfin, l’avocat d’affaires va vérifier si le contrat de bail impose une procédure d’information à respecter pour rendre la cession du fonds de commerce opposable au bailleur. 3. L’avocat d’affaires sécurise la rédaction des actes conformément aux intérêts des parties L’avocat d’affaires assure le respect du formalisme des actes de cession de fonds de commerce imposé par la loi (mentions obligatoires concernant l’origine du fonds, les chiffres d’affaires et résultats d’exploitation des trois derniers exercices, ventilation du prix de cession, etc.). L’avocat d’affaires propose et rédige des clauses conformes au droit des contrats et à la jurisprudence, destinées à renforcer l’efficacité de l’opération (clause de non concurrence, de non-sollicitation du personnel, convention de tutorat, etc.) et en assure le suivi (conditions suspensives, etc.). 4. L’avocat d’affaires assure la mission de séquestre du prix de manière très sécurisée Contrairement à une opération de cession de titres de société, la loi prévoit des mesures spécifiques de protection en faveur des créanciers du cédant d’un fonds de commerce. Ainsi, la cession du fonds de commerce fait l’objet de mesures de publicités légales et les créanciers bénéficient d’un droit d’opposition sur le prix de vente (trois mois pour l’administration fiscale, dix jours pour les autres créanciers) durant lequel l’acquéreur est tenu solidairement des dettes à concurrence du prix de cession. Afin de respecter cette période d’indisponibilité du prix, l’avocat d’affaires peut être mandaté pour assurer la mission de séquestre du prix de vente. Les fonds sont alors déposés sur le compte CARPA de l’avocat d’affaires et ne pourront être retirés qu’avec l’accord du client. La sécurité de la mission de séquestre est garantie. Enfin, l’avocat d’affaires gère également la réception et le règlement des oppositions. 5. L’avocat d’affaires est soumis au secret professionnel et permet le respect absolu du secret des affaires La loi et la déontologie de l’avocat lui imposent le stricte respect du secret professionnel. La confidentialité de l’opération est ainsi garantie. A lire également : Cession de site internet et e-commerce, les points essentiels à vérifier ...
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Cybersquatting, enregistrements abusifs de noms de domaine : que faire ?
10 août 2018
Les noms de domaine sont devenus au fil du temps, des actifs stratégiques majeurs pour les entreprises, leur permettant d’acquérir une véritable visibilité sur le net et de conquérir des parts de marché parfois considérables. Les enjeux attachés à l’exploitation des noms de domaine, ont engendré depuis plusieurs années, des pratiques abusives telles que le Cybersquatting. Cette pratique consiste à faire enregistrer, de manière abusive, de mauvaise foi et sans intérêt légitime, un nom de domaine identique ou similaire à une marque existante, un nom commercial, une dénomination sociale, un nom de domaine, à un nom patronymique, dans le but de nuire à un tiers ou d’en tirer indûment un profit. Le but étant généralement de vendre le nom de domaine, à un prix élevé, au titulaire de la marque ou du nom commercial ou à un concurrent de celui-ci. Ou encore de détourner les utilisateurs ou les clients du titulaire de la marque ou de l’empêcher de l’utiliser sous forme de nom de domaine, en vue de perturber ses opérations commerciales. Ces agissements peuvent être extrêmement pénalisants, il est donc important d’agir rapidement en vue de faire cesser les troubles. Pour cela, à coté des procédures judiciaires classiques, il existe des procédures extrajudiciaires susceptibles d’être rapidement mises en œuvre. Ces procédures sont différentes selon le type de nom de domaine. Les noms de domaine litigieux possèdent une extension «.fr » 1. Rechercher l’identité du titulaire des noms de domaine litigieux La consultation de la base WHOIS disponible via le site de l’AFNIC permet gratuitement d’obtenir des informations administratives sur le titulaire du nom de domaine et les divers contacts qui y sont associés (administratif, technique) ainsi que des informations techniques relatives au nom de domaine lui-même. Si les coordonnées sont en diffusion restreinte, (anonymisation des données personnelles du titulaire), l’AFNIC, propose une procédure spéciale via un formulaire de demande de divulgation de données personnelles afin d’obtenir, sous certaines conditions, les coordonnées du titulaire du nom de domaine litigieux. L’AFNIC, accèdera à la demande seulement si le nom de domaine litigieux reprend à l’identique ou quasi à l’identique une marque antérieure enregistrée et protégée en France dont le requérant est titulaire, le ou les signes distinctif(s) antérieur(s) (dénomination sociale, raison sociale, nom commercial, enseigne et nom de domaine), un titre antérieur protégé par le droit d’auteur français, un nom patronymique ou pseudonyme. L’AFNIC refusera de lever l’anonymat si le nom de domaine litigieux a été enregistré antérieurement à la date de dépôt de la marque ou antérieurement à la date d’immatriculation de la société. Ou encore si la demande porte sur des domaines de second niveau (ex : <exemple.exemple.fr>) ou sur le contenu du site internet. Si les coordonnées du titulaire sont inexactes ou plus à jour, il est possible de demander auprès de l’AFNIC, l’ouverture d’une procédure de vérification pour contrôler d’une part, l’éligibilité du titulaire du nom de domaine à la charte de nommage et d’autre part sa joignabilité. Durant la procédure de vérification, le nom de domaine litigieux est gelé pendant une période de 30 jours (aucune opération sur le nom de domaine n’est possible), puis bloqué pendant une nouvelle période de 30 jours (le nom de domaine est inopérant). A l’issue du délai de deux mois, le titulaire du nom de domaine qui n’a pas justifié ou corrigé ses coordonnées, verra la totalité de son portefeuille de noms de domaine supprimé avec un effet immédiat. 2. Engager une procédure alternative de résolution de litiges proposée par l’AFNIC En cas d’échec d’accord amiable avec le titulaire du nom de domaine litigieux, il est possible d’engager une des procédures alternatives de résolution de litiges proposées par l’AFNIC, afin de demander la suppression ou le transfert du nom de domaine dans un délai de deux mois à compter du dépôt de la demande. L’AFNIC a mis en place deux procédures contradictoires, PARL EXPERT et SYRELI dont les modalités et les coûts sont distincts. Que ce soit l’une ou l’autre des procédures, le requérant doit justifier d’un intérêt à agir en démontrant notamment, par tout moyen, que le nom de domaine objet du litige est susceptible de porter atteinte à l’ordre public ou aux bonnes mœurs ou à des droits garantis par la Constitution ou par la loi ou susceptible de porter atteinte à ses droits de propriété intellectuelle ou de la personnalité, et que le titulaire ne justifie pas d’un intérêt légitime et agit de mauvaise foi. Pour que l’action soit recevable par l’AFNIC, le requérant doit déposer un dossier réputé complet et le nom de domaine visé par la procédure ne doit pas déjà faire l’objet d’une procédure judiciaire ou extrajudiciaire en cours. Une fois la procédure ouverte, le titulaire du nom de domaine litigieux dispose d’un délai de 21 jours pour apporter ses justifications. A l’issue de ce délai, le requérant peut consulter la réponse de ce dernier sans pouvoir y répondre. La décision de l’AFNIC est notifiée à chacune des parties. Le requérant et le titulaire disposent alors d’un délai de 15 jours à compter de la notification de la décision pour saisir le juge judiciaire. Durant ce délai, l’exécution de la décision est suspendue jusqu’à l’issue de la procédure judiciaire et le nom de domaine litigieux reste gelé sauf décision de justice contraire. Contrairement à une procédure judiciaire classique, ces procédures ont le mérite de la rapidité et peuvent permettre un gel temporaire du nom de domaine (à l’ouverture d’une procédure PARL). En dehors de ces cas, l’AFNIC n’est pas tenue de prendre des mesures conservatoires. A ce titre, il a été jugé notamment, que l’AFNIC ne commet aucune faute en refusant de procéder au gel ou au blocage de noms de domaine sur simple demande ou assignation de tiers. En revanche, ces procédures ont toutefois des limites, surtout en ce qui concerne la suppression du nom de domaine litigieux. En cas de décision de suppression, le nom de domaine retombe dans le domaine public et peut à nouveau être enregistré conformément à la règle du premier arrivé, premier servi. En pratique, cela signifie que l’ancien titulaire pourra le réenregistrer. L’AFNIC ne propose ni service de pré-réservation, ni liste d’attente pour l’obtention du nom de domaine supprimé. Par ailleurs, contrairement à une procédure judiciaire, ce type de procédure ne permet pas au requérant d’obtenir des dommages et intérêts pour le préjudice subi. Les noms de domaine litigieux sont de type gTLD («.com » ; « .net » ; «.org », etc.) Il est possible de recourir à une procédure extrajudiciaire UDRP. Cette procédure ne concerne que les cas où le nom de domaine litigieux porte atteinte à une marque de produits ou de services sur laquelle le requérant a des droits. Le titulaire du nom de domaine litigieux doit être de mauvaise foi, ne doit avoir aucun droit sur le nom de domaine ni aucun intérêt légitime. Le requérant adresse une plainte auprès d’une institution de règlement des litiges agréée par l’ICANN, par exemple le Centre de l’OMPI. Cette procédure n’interdit ni au titulaire ni au requérant de porter le litige devant un tribunal compétent appelé à statuer indépendamment. Chaque partie peut ainsi engager une procédure devant un tribunal avant l’ouverture la procédure ou après sa clôture si elle n’est pas satisfaite du résultat de cette dernière. A compter de la notification de la plainte par l’organisme choisi, le titulaire doit présenter sa réponse dans les 20 jours. A défaut de répondre dans le délai, il est réputé en défaut. La commission administrative chargée de la procédure, dispose d’un délai de 14 jours à compter de sa constitution pour rendre sa décision. La commission est susceptible de rendre trois types de décision : Elle peut rejeter la plainte, ordonner le transfert de l’enregistrement du ou des noms de domaine qui font l’objet du litige au requérant, ou ordonner la radiation de l’enregistrement du ou des noms de domaine. A compter de la notification de la décision, le titulaire dispose d’un délai de 10 jours pour contester la décision de la commission devant les juridictions compétentes. De manière générale, la procédure administrative dure environ 60 jours à compter de la date à laquelle le Centre de l’OMPI reçoit la plainte. Les avantages de ce type de procédure résident principalement dans la rapidité et le moindre coût, contrairement à une procédure judiciaire classique. Les personnes chargées de se prononcer sur les litiges sont des experts en matière de droit international des marques, de noms de domaine, de commerce électronique, d’Internet et de règlement des litiges. Le champ d’application de cette procédure est aussi international : elle offre un mécanisme simple de règlement des litiges relatifs aux noms de domaine, quel que soit le lieu où se trouvent l’unité d’enregistrement, le détenteur du nom de domaine et le requérant. Article L. 45-6 Code des postes et communications électroniques Article L. 45-2 Code des postes et communications électroniques Cour d’Appel de Paris du 19 octobre 2012 http://www.wipo.int/amc/fr/domains/guide/index.html Retrouver l’ensemble de nos articles en cliquant ici : https://werise-avocats.fr/revuejuridique/...
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Le remboursement du compte courant d’associé
23 juillet 2018
Pour permettre à la société de faire face à des besoins de trésorerie momentanés, il est fréquent que les associés, au lieu de faire des apports complémentaires, consentent à la société des prêts en compte courant d’associé. Ils deviennent alors titulaires d’une créance à l’encontre de la société, susceptible d’être rémunérée par le versement d’un intérêt. Les avances consenties en compte courant d’associé ont pour avantage d’être bien plus souples qu’un apport au capital. En effet, contrairement à l’apport en numéraire, l’associé peut en principe récupérer la somme avancée à tout moment en demandant le remboursement à la société. En principe, la société ne peut pas opposer une situation financière difficile à la demande de remboursement d’un compte courant d’associé. Elle peut néanmoins obtenir du juge des délais de paiement, limités à deux ans, sur le fondement du droit commun. Cependant, ce droit au remboursement connait plusieurs limites qu’il convient d’exposer : 1. Existence de clauses statutaires ou d’une convention de compte courant d’associé Une clause des statuts peut valablement soumettre le remboursement du compte courant d’associé à certaines conditions, pourvu que celles-ci ne fassent pas dépendre exclusivement le remboursement d’une décision de la société débitrice (condition potestative). A notamment été jugée valable, la clause soumettant le remboursement à la condition que la trésorerie de la société le permette ou à la reconstitution des fonds propres à un certain niveau. Comme toute clause statutaire, elle s’applique à l’ensemble des associés. Le blocage des sommes déposées en compte courant d’associé entraîne une augmentation des engagements des associés. Dès lors, une telle décision ne peut être prise qu’avec l’accord de chacun d’entre eux. Il est également possible de prévoir une convention qui sera signée entre la société et l’associé qui consent à l’avance en compte courant. Une telle convention peut par exemple prévoir que le compte courant d’associé ne pourra pas être remboursé avant un délai déterminé (convention de blocage). Ce type de convention est très souvent exigé par les établissements financiers comme garantie supplémentaire pour l’obtention d’un financement bancaire. La convention peut aussi prévoir les modalités de remboursement (progressive, par tranche, etc.), les conditions (seuil de trésorerie minimal, etc.) ainsi que la rémunération (taux d’intérêt). 2. Sort du compte courant d’associé en cas d’ouverture d’une procédure collective Le remboursement d’un compte courant d’associé intervenu entre la date de cessation des paiements et la mise en redressement ou en liquidation judiciaire de la société (période dite suspecte) peut être annulé si, au moment de cette opération, l’associé avait connaissance de l’état de cessation des paiements. Après ouverture de la procédure collective, y compris s’il s’agit d’une sauvegarde, la société ne peut plus procéder au remboursement du compte courant d’associé, sous peine d’annulation de celui-ci et l’associé doit, comme tout créancier, déclarer sa créance entre les mains du mandataire ou du liquidateur judiciaire. 3. Faute de gestion La demande de remboursement d’un compte courant d’associé de la part d’un associé ayant également un mandat social, est susceptible de constituer une faute de gestion lorsque le remboursement engendre des difficultés financières pour la société. Le remboursement du compte courant ne doit pas constituer un paiement préférentiel au détriment des créanciers de l’entreprise. Ainsi, constitue une faute de gestion, le remboursement qui prive la société de la trésorerie nécessaire pour exécuter une condamnation. Se rend également coupable de banqueroute, le dirigeant d’une société en redressement judiciaire qui a signé un ordre de virement en vue de rembourser à des associés, membres de sa famille, leur compte courant d’associé. 4. Prescription La créance de remboursement d’un compte courant d’associé est soumise à une prescription de cinq ans. Celle-ci court à compter du jour de la demande en paiement du solde de ce compte. 5. Le titulaire du droit au remboursement C’est à la personne qui a avancé les fonds de demander à la société le remboursement des sommes inscrites sur son compte courant d’associé. Lorsque l’associé est marié sous le régime de la communauté, il détient seul la qualité pour présenter cette demande. Son conjoint ne peut pas obtenir lui-même le remboursement du compte courant, peu important que la somme provenant du remboursement doive figurer à l’actif de la communauté. En cas de cession des titres de l’associé prêteur, la cession n’entraîne pas automatiquement le transfert du compte courant d’associé à l’acquéreur, de sorte que le cédant est fondé à demander le remboursement des fonds détenus à son nom à tout moment après la cession. Par conséquent, si les parties à la cession de titres souhaitent transférer le compte courant à l’acquéreur, l’acte de cession doit comporter expressément une clause de cession expresse. De même, la donation des titres n’emporte pas, sauf clause contraire, transfert du compte courant de l’associé donateur au bénéficiaire de la donation. Par suite, seuls l’associé ou, à son décès, ses héritiers ont un droit sur les sommes inscrites en compte. Lorsqu’un associé est en liquidation judiciaire, il ne peut pas demander le remboursement des sommes inscrites sur son compte courant d’associé car cette action, qui tend au recouvrement de la créance dont il dispose contre la société, ne peut être exercée que par le liquidateur judiciaire. Retrouvez l’ensemble de nos articles dans notre revue juridique. Cass. com. 24-6-1997 : RJDA 11/97 n° 1349 CA Versailles 2-4-1999 n° 96-8453 : RJDA 7/99 n° 788 C. civ. art. 1343-5 Cass. com. 9-10-2007 n° 06-19.060 : RJDA 1/08 n° 41 CA Paris 12-12-2007 n° 05-15941 : RJDA 5/08 n° 526 art. L 632-2 et L 641-14 Code de commerce Cass. com. 24-5-2018 n° 17-10.119 F-D, M. c/ P. ès qual. Cass. crim. 27-11-1997 : RJDA 3/98 n° 323 C. com. art. L 110-4 Cass. 1e civ. 9-2-2011 n° 09-68.659 : RJDA 5/11 n° 423. Cass. 3e civ. 18-11-2009 n° 08-18.740 : RJDA 5/10 n° 514. Cass. com. 23-9-2014 n° 12-29.262 : RJDA 12/14 n° 925....
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Effets de la cession du fonds de commerce à l’égard du bailleur
4 mai 2018
Lors de la cession du fonds de commerce, il arrive parfois que le bailleur soit réticent sur le changement de son locataire. Ces réticences engendrent souvent des complications pendant les négociations entre cédants et acquéreurs et peuvent mettre à mal la réalisation de la cession du fonds de commerce. Le bailleur peut-il s’opposer à la cession du droit au bail cédé avec le fonds de commerce ? NON. Sont réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce. Le locataire qui souhaite céder son fonds de commerce a le droit, d’ordre public, de céder son bail à l’acquéreur du fonds. Toutefois, le bail est susceptible de contenir certaines clauses pouvant valablement restreindre le droit de céder : Le bail peut exiger l’intervention du bailleur à l’acte de cession. De telles clauses ont été jugées valables pour la cession du droit au bail à l’acquéreur du fonds de commerce du locataire , et ce, même dans les cas où l’acquéreur exerce le même commerce que le cédant. La jurisprudence juge que ces stipulations, assimilables à des clauses d’agrément, sont valables dans la mesure où elles n’interdisent pas aux locataires de manière générale et absolue, toute cession du bail et où elles ont pour objet de permettre au bailleur un contrôle de la régularité de la cession, de la moralité, de la solvabilité et de la compétence de l’acquéreur éventuel. En cas d’un refus abusif de la part du bailleur, le locataire a toujours la possibilité de solliciter en justice, l’autorisation de la cession. Le bail peut aussi prévoir une clause de préemption au bénéfice du bailleur qui pourra alors se porter acquéreur du fonds de commerce cédé, de manière prioritaire. L’acquéreur dispose-t-il du droit au renouvellement du bail ? OUI. L’acquéreur dispose en principe du droit au renouvellement du bail. Ce droit reste subordonné à une exploitation du fonds pendant les trois années précédant la date d’expiration du bail . Le fait que la cession du fonds intervienne pendant la dernière période triennale est sans incidence sur le droit au renouvellement du bail appartenant à l’acquéreur. Toutefois, le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans être tenu au paiement d’aucune indemnité s’il justifie d’un motif grave et légitime à l’encontre du locataire . Mais il ne peut pas invoquer une faute commise par le cédant à l’encontre de l’acquéreur pour justifier un refus du droit au renouvellement. Sauf si l’infraction se poursuit par l’acquéreur après la cession. Quelles sont les obligations de l’acquéreur ? L’acquéreur doit exécuter les obligations résultant du bail, sauf accord particulier convenu avec le bailleur. Il doit notamment respecter la destination des lieux. Le bail demeure soumis au statut des baux commerciaux même s’il cesse d’exploiter un fonds de commerce dans le local loué. Le bailleur peut-il se retourner contre le cédant en cas de non-paiement des loyers par l’acquéreur ? OUI. Mais uniquement en présence d’une clause de garantie solidaire. Le cédant ne peut donc être tenu des obligations nées du bail, et notamment du paiement des loyers échus après la cession que s’il en a pris expressément l’engagement. Le bailleur doit toutefois informer le cédant de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par celui-ci. Le bailleur ne peut invoquer la clause que durant trois ans à compter de la cession du bail. La clause ne peut pas être maintenue en cas de renouvellement ou de résiliation, mais reste valable jusqu’à l’expiration du bail tacitement reconduit. La caution qui s’est engagée à payer les loyers pour le compte du locataire cédant reste tenue de la même obligation à l’égard de l’acquéreur lorsqu’une clause du bail stipule qu’en cas de cession, le locataire resterait débiteur solidaire avec son successeur du paiement du loyer pendant toute la durée du contrat. Mais elle sera libérée si cette garantie n’est stipulée que dans l’acte de cession. Un état des lieux doit-il être réalisé entre l’acquéreur et le bailleur lors de la cession du fonds de commerce ? OUI. Lors de la prise de possession des locaux par l’acquéreur du fonds de commerce, un état des lieux doit être établi contradictoirement et amiablement par le bailleur et l’acquéreur ou par un tiers mandaté par eux. Le bailleur qui n’a pas fait toutes les diligences pour la réalisation de l’état des lieux ne pourra pas invoquer la présomption par laquelle le locataire est présumé avoir reçu les locaux en bon état de réparations locatives. Retrouvez nos prestations en transmissions d’entreprises ici : https://werise-avocats.fr/prestations-tarifs-transmissions-dentreprises/ Article L. 145-16 Code de commerce Cass. 3e civ. 2-10-2002 n° 1448 FS-PB CA Paris 5-5-1987, 16e ch Cass. 3e civ. 12-7-2000 n° 1127 FS-FB Article L. 145-8 Code de commerce Cass. com. 15-5-1962 n° 60-13.835 : Bull. civ. III n° 256 Article L. 145-17 Code de commerce Cass. 3e civ. 15-9-2010 n° 09-14.519 : RJDA 1/11 n° 17 Cass. 3e civ. 30-1-2002 n° 00-16.284 Article L. 145-16-1 Code de commerce Article L. 145-40-1 Code de commerce ...
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Dépôt des comptes annuels : obligations et sanctions
18 avril 2018
Si vous exploitez une société commerciale, (SARL, EURL, SAS, SA …), en principe, vous avez chaque année, l’obligation de déposer au greffe du tribunal de commerce dont elle relève, les comptes annuels et certains documents. Pour les sociétés non cotées, le dépôt porte notamment sur les documents suivants : – Les comptes annuels (bilan, compte de résultat et annexe) ; – En cas de nomination, le rapport des commissaires aux comptes sur les comptes annuels ; – La proposition d’affectation du résultat soumise à la collectivité des associés ou à l’assemblée (ou à l’associé unique, le cas échéant) et la résolution votée (ou la décision prise, le cas échéant) ; – En cas de consolidation, les comptes consolidés, le rapport sur la gestion du groupe. Le dépôt doit être effectué dans le mois qui suit l’approbation des comptes par la collectivité des associés ou l’assemblée générale ordinaire annuelle. Ce délai est porté à deux mois si le dépôt est effectué par voie électronique. Comptes annuels : est-il possible de les déposer de manière confidentielle ? Si votre société est une micro entreprise, vous pouvez déclarer au greffe que les comptes déposés ne seront pas rendus publics. Sont visées les sociétés qui, à la clôture du dernier exercice, ne dépassent pas deux des trois seuils suivants : – Total du bilan : 350 000 € ; – Montant net de chiffre d’affaires : 700 000 € ; – Nombre moyen de salariés au cours de l’exercice : 10. Cette faculté n’est pas ouverte aux sociétés dont l’activité consiste à gérer des titres de participations ou des valeurs mobilières, ni aux établissements financiers et aux entreprises d’assurances et assimilées. Les micro-entreprises qui utilisent cette faculté doivent accompagner les documents comptables qu’elles déposent d’une déclaration de confidentialité établie conformément au modèle proposé par le Code de commerce. Toutefois, les autorités judiciaires et administratives, la Banque de France, ainsi que des organismes de prêt ou de financement relevant des catégories définies à l’article A 123-68 du Code de commerce, ont accès à l’intégralité des comptes de ces sociétés. Le greffier ne peut jamais délivrer copie des comptes dont le dépôt est accompagné d’une déclaration de confidentialité même s’il s’avère que la société en question ne remplissait pas les conditions requises pour en bénéficier. Cependant, il doit informer sans délai le procureur de la République. Si votre société répond à la définition des petites entreprises qui sont autorisées à adopter une présentation simplifiée de leurs comptes annuels, vous pouvez demander que le compte de résultat déposé ne soit pas rendu public. Sont visées les sociétés qui, à la clôture du dernier exercice, ne dépassent pas deux des trois seuils suivants : – Total du bilan : 4 000 000 € ; – Montant net du chiffre d’affaires : 8 000 000 € ; – Nombre moyen de salariés au cours de l’exercice : 50. Sont toutefois exclues de cette faculté les sociétés appartenant à un groupe au sens de l’article L 233-16 du Code de commerce. Les petites entreprises qui utilisent cette faculté doivent également accompagner les documents comptables qu’elles déposent d’une déclaration de confidentialité établie conformément au modèle proposé par le Code de commerce. Quels sanctions en l’absence de dépôt ? Tout intéressé ou le ministère public peut demander au président du tribunal de commerce, statuant en référé, d’enjoindre sous astreinte aux dirigeants sociaux de procéder au dépôt de ces documents ou de désigner un mandataire chargé d’effectuer cette formalité. Le président du tribunal peut, de sa propre initiative, adresser aux dirigeants sociaux une injonction de procéder à bref délai au dépôt des comptes, sous astreinte. Le greffier qui constate le défaut de dépôt des comptes doit en informer le président du tribunal, pour qu’il puisse mettre en œuvre la procédure d’injonction. L’injonction de dépôt des comptes annuels au greffe est susceptible de concerner vos cinq derniers exercices. Si cette injonction n’est pas suivie d’effet dans le délai d’un mois à compter de la notification ou de la signification de l’ordonnance, le président peut obtenir communication des renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique et financière de la société de la part des commissaires aux comptes, des membres et représentants du personnel, des administrations publiques, des organismes de sécurité et de prévoyance sociales ainsi que des services chargés de la centralisation des risques bancaires et des incidents de paiement. Le défaut de dépôt des comptes annuels et des rapports obligatoires est sanctionné par une amende de 1 500 € portée à 3 000 € en cas de récidive. Retrouvez l’ensemble de nos articles en cliquant ici : https://werise-avocats.fr/revuejuridique/ Communication Ansa, comité juridique n° 18-004 du 7-2-2018 BRDA 8/18 Inf. 2...
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Cession de site internet et e-commerce : les points essentiels à vérifier
28 mars 2018
De nombreuses entreprises exploitent leur activité essentiellement sur internet par l’intermédiaire d’un site de e-commerce et ne disposent d’aucun point de vente physique. Pour d’autres, l’exploitation d’un site vitrine est essentielle pour communiquer sur leur marque et leurs produits. Pour l’ensemble de ces entreprises, le site internet exploité est souvent un actif fortement valorisé, qui fait de plus en plus souvent l’objet d’une cession. Voici quelques points importants à vérifier avant d’envisager l’achat ou la cession de site internet. 1. Qualifier le type d’opération : cession de site internet ou de fonds de commerce électronique Vous devez qualifier le type de cession envisagée. S’agit-il d’une cession de site internet ou d’un fonds de commerce électronique (e-commerce) ? L’enjeu est majeur car la qualification de la cession entraîne des conséquences juridiques et fiscales très différentes. En effet, la qualification de fonds de commerce électronique entraîne l’application du régime très encadré de la cession de fonds de commerce : Enregistrement obligatoire des promesses unilatérales de cession sous peine de nullité Information des salariés sur la cession et sur leur droit de reprise Transfert automatique des contrats de travail à l’acquéreur (art. L. 1224-1 Code du travail) Régime obligatoire de publicités légales Indisponibilité temporaire du prix de cession en raison du droit d’opposition des créanciers sur la vente du fonds Solidarité fiscale de l’acquéreur avec le vendeur pendant un délai de trois mois Mentions obligatoires dans l’acte de cession sous peine de nullité : déclarations de CA et de REX, état des privilèges et nantissement grevant le fonds … Pour déterminer le type d’opération envisagée, vous devez vous poser la question de savoir si une clientèle est rattachée au site internet et si elle est cédée avec celui-ci. Effectivement, la jurisprudence considère de manière traditionnelle que la clientèle est l’élément principal qui permet de caractériser l’existence d’un fonds de commerce. Si la question a longtemps fait l’objet d’un débat, aujourd’hui, on considère qu’il peut exister une véritable e-clientèle rattachée à un site internet. Le travail effectué sur le référencement d’un site est d’ailleurs susceptible de générer un véritable achalandage au même titre qu’un magasin physique dans une rue bénéficiant d’un fort trafic. Dès lors, chaque fois qu’une clientèle rattachée au site internet est cédée avec celui-ci, l’opération doit être assimilée à une cession de fonds de commerce et doit respecter le régime légal décrit précédemment. Attention toutefois, vous devez vous assurer que le fichier clients transmis est licite. Pour cela, il doit avoir fait l’objet des déclarations obligatoires à la CNIL conformément à la loi du 6 janvier 1978 (loi informatique et libertés, sur la protection des données personnelles). La Cour de cassation a déjà annulé le transfert d’un fichier clients qui n’avait pas fait l’objet d’une déclaration à la CNIL. 2. Réaliser un audit des droits de propriété intellectuelle exploités avec le site internet La conception d’un site internet nécessite la plupart du temps l’intervention de plusieurs prestataires tels que des développeurs, des graphistes, photographes, etc, tous détenteurs initiaux des droits de propriété intellectuelle attachés à leurs œuvres. Vous devez vérifier que le propriétaire du site internet a bien acquis l’intégralité des droits de propriété intellectuelle attachés à la conception du site et à son contenu (arborescence, structure, charte graphique, contenu …). Il convient pour cela de se référer aux contrats d’entreprise qui ont été conclus avec chacun des prestataires et vérifier que les prestations achetées incluaient bien le transfert de l’ensemble des droits de propriété intellectuelle. En cas de doute sur le transfert des droits et par sécurité, il convient de faire signer aux prestataires, des actes constatant le transfert des droits au profit du propriétaire du site. Concernant le nom de domaine, vous devez vous assurer qu’il est bien transmis avec le site internet ou avec le fonds et qu’il ne contrevient pas à des droits de propriété intellectuelle préexistants appartenant à des tiers, tels qu’une marque, une dénomination sociale, un nom commercial ou un autre nom de domaine. Dans le cas contraire, il y a un risque d’action en responsabilité (action en concurrence déloyale, contrefaçon, parasitisme économique) et l’acquéreur pourrait perdre le droit d’exploiter le nom de domaine et être condamné à verser d’importantes sommes en réparation du préjudice invoqué. Les résultats de cet audit permettront donc de discuter du prix de cession du site internet, qui pourra être revu à la baisse en fonction des droits de propriété intellectuelle non acquis et des risques inhérents à une action en responsabilité. L’acquéreur pourra aussi exiger du vendeur, une garantie spécifique pour se prémunir des conséquences de telles actions et de la perte éventuelle de l’exploitation du nom de domaine. 3. Vérifier la documentation contractuelle liée au référencement du site La valeur d’un site internet repose souvent principalement sur son référencement. Vous devez donc vous assurer que les contrats de référencement vous sont bien transmis avec le site internet. Il convient de vérifier dans l’ensemble des contrats les modalités de transmission. Certains contrats peuvent imposer une procédure d’information spécifique et l’obtention préalable de l’agrément des cocontractants pour procéder à la cession de site internet. 4. Prendre garde aux droits d’enregistrement exigibles pour toute cession de site internet Sur le fondement de l’article 720 du CGI, l’administration fiscale qualifie la cession de site internet en convention de successeurs, ce qui implique que tout acquéreur d’un site sera en principe tenu d’acquitter des droits d’enregistrement dans les mêmes conditions que dans le cadre de l’acquisition d’un fonds de commerce. Retrouvez l’ensemble de nos articles en cliquant sur ce lien : https://werise-avocats.fr/revuejuridique/ Cass. com. 25 juin 2013, n° 12-17.037...
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Création d’entreprise : Que choisir entre la SARL et la SAS ?
17 février 2018
Lors de la création de la société d’exploitation, les porteurs de projet se retrouvent très souvent confrontés à devoir choisir entre la SARL et la SAS. L’objet de cet article est de les orienter en leur exposant concrètement les principales distinctions juridiques, fiscales et financières entre ces deux formes sociales. Définir les besoins de financement du projet S’il s’agit d’une activité à faibles besoins de financement ou simplement si le créateur dispose lui-même des fonds nécessaires (seul ou avec ses associés) la SARL demeure une solution envisageable. En revanche, dans le cadre des start-up, l’activité nécessite, la plupart du temps, des besoins de financement conséquents non financés par de l’endettement bancaire classique, en raison de la réticence des banques à consentir des prêts pour des projets disruptifs, sans historique comptable et financier. Ainsi, pour financer le lancement et le développement de son projet, le créateur devra procéder à une ou plusieurs levées de fonds successives auprès d’investisseurs. Or ces mécanismes de financement, qui requièrent une participation au capital, nécessitent une souplesse dans les entrées et sorties dans la société, que n’offre pas le régime juridique de la SARL. Effectivement, le Code de commerce impose une procédure légale d’agrément pour céder ou acheter des parts sociales qui est un frein à l’accessibilité de ce type de financements. Par ailleurs, la SAS offre des possibilités de financement beaucoup plus variées que la SARL. En effet, en principe la SARL ne peut émettre que des parts sociales. Seules les SARL d’une taille importante (total du bilan : 1 550 000 € ; chiffre d’affaires hors taxes : 3 100 000 € ; nombre moyen de salariés : 50) peuvent émettre des obligations nominatives. Inversement, la SAS peut émettre de multiples titres négociables, des actions simples, des actions de préférences, des actions et obligations composées, des bons de souscriptions, etc, permettant ainsi une véritable souplesse et l’accès à de multiples sources de financement. La distinction reposant sur la rémunération et le statut social du dirigeant Dans la SAS, les dirigeants (Président, Directeurs généraux) sont tous rattachés au Régime général de la sécurité sociale des salariés (assimilés salariés). Dans la SARL, il faut distinguer plusieurs situations : (i) Il n’y a qu’un seul gérant qui est associé majoritaire : il sera alors TNS (Travailleur non salarié) ; (ii) Il n’y a qu’un seul gérant qui n’est pas associé ou associé minoritaire ou égalitaire : il sera assimilé salarié ; (iii) Il y a un collège de gérance majoritaire : chacun des co-gérants sera TNS. La distinction entre ces deux régimes a des incidences importantes en ce qui concerne le paiement des cotisations sociales et donc la rémunération nette du dirigeant. Ce qu’il faut retenir : (i) Dans le cadre d’un TNS, le versement des cotisations sociales est obligatoire et ce, même en l’absence de rémunération. Une cotisation minimale est obligatoire au titre de l’assurance maladie et de la vieillesse. En revanche dans le cadre du régime assimilé salarié, aucune cotisation n’est obligatoire en l’absence de rémunération ; (ii) Le dirigeant assimilé salarié est mieux couvert, ce qui implique que les cotisations sont plus importantes que pour le TNS. Effectivement chez l’assimilé salarié, les cotisations sociales représentent environ 55% de la rémunération versée auxquelles il faut rajouter environ 22% de charges patronales (payées par la société). Pour le TNS, le montant des cotisations sociales représente environ 45% de la rémunération. Le TNS touchera donc une rémunération nette plus importante mais sera moins couvert. Il peut cependant accroître sa protection en souscrivant des assurances complémentaires dont les cotisations pourront être éventuellement déduites de l’impôt sur le revenu dans le cadre des contrats Loi Madelin. (iii) Le TNS est soumis à un régime de versement des cotisations forfaitaires les deux premières années d’exercice. Au bout de la troisième année d’exercice intervient une régularisation des deux premières années. Ce régime forfaitaire représente un véritable danger pour les créateurs car il n’est en général pas compris et les intéressés font souvent l’erreur de ne pas provisionner suffisamment pour faire face à cette régularisation. Ce qui explique que dans un tiers des cas, les créateurs ne passent pas la troisième année d’exercice. La distinction reposant sur le traitement fiscal des dividendes La SAS bénéficie d’un traitement de faveur dans la majorité des cas concernant la distribution des dividendes. En effet, les dividendes distribués dans le cadre d’une SAS ne sont soumis qu’aux prélèvements sociaux (CSG, CRDS et contributions complémentaires) de 17,2%. Dans le cadre de la SARL, les dividendes perçus par un TNS qui excèdent 10% du capital social, du compte primes d’émission et du montant des comptes courants d’associés seront soumis à des prélèvements sociaux réduits mais corrélativement assujettis, à l’instar de tout revenu professionnel, aux cotisations sociales TNS (donc à environ 45 % de charges sociales). Conclusion 1. Si le créateur doit faire faire face à d’importants besoins de financements : il doit plutôt opter pour la SAS ; 2. Si le créateur n’a pas vraiment de visibilité sur son activité ou ne souhaite pas se rémunérer par un mandat de gérance : il doit plutôt opter pour la SAS ; 3. Si le créateur n’a pas d’importants besoins de financements et préfère se rémunérer par un mandat social : Il doit plutôt opter pour la SARL. A noter que le choix de la forme sociale n’est pas définitif puisqu’il y a toujours la possibilité de transformer une SARL ou SAS ou vice-versa....
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Apport en société avec des fonds provenant du compte joint
22 août 2017
Le choix du régime matrimonial a des incidences directes en droit des sociétés et notamment sur le régime juridique des apports. Mais l’utilisation de fonds provenant d’un compte joint peut aussi avoir des incidences qu’il ne faut pas négliger. Sous le régime de la communauté, lorsque l’un des époux souhaite faire un apport avec des fonds communs ou un bien commun afin de souscrire des parts sociales, le conjoint doit en être informé. Il est alors en mesure de revendiquer la qualité d’associé à hauteur de la moitié des parts sociales souscrites. Pour la souscription d’actions avec des biens ou des fonds communs, seul l’époux apporteur a la qualité d’associé mais la valeur des actions tombe dans la communauté (distinction du titre et de la finance). Sous le régime de séparation de biens, il n’y a en principe aucune difficulté puisque chaque époux étant propriétaire de ses biens propres, reste en mesure de pouvoir les apporter librement en société et disposera seul de la qualité d’associé. Toutefois, cette règle n’est pas valable si les apports sont financés avec des fonds provenant d’un compte joint. En effet selon une jurisprudence traditionnelle, sous le régime de la séparation de biens, les fonds déposés sur un compte joint sont présumés indivis : « l’existence de comptes joints en présence d’un régime de séparation de biens manifeste l’intention des parties d’affecter ces comptes aux dépenses engagées tant par le mari que par la femme, qu’il s’agit donc d’un mode d’exécution de la contribution aux charges du mariage » [1]. Il en va de même avec les revenus du travail, biens propres par nature sous le régime de séparation de biens mais présumés indivis dès qu’ils sont déposés sur un compte joint. Dès lors, les titres sociaux acquis en contrepartie de l’apport des fonds indivis seront réputés indivis. En conséquence, si l’apport est qualifié d’indivis, chaque indivisaire acquiert personnellement la qualité d’associé et la valeur des titres sociaux sera partagée par moitié en cas de divorce. La jurisprudence juge qu’il s’agit d’une présomption simple qui peut être renversée si l’époux apporte la preuve par tout moyen qu’il a la propriété exclusive des fonds [2]. Une preuve qui peut être compliquée à apporter et qui peut mettre à mal le couple très rapidement. L’utilisation de fonds provenant du compte a donc pour conséquence de détourner la protection séparatiste souhaitée par le choix du régime de séparation. Il convient donc d’être très prudent sur l’utilisation des comptes joints. [1] Cass. 1e civ. 2 avril 2008 n° 07-13.509 [2] Cass. com. 22 septembre 2009 n° 06-20.247. ...
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Fusion rapide : quels sont les pièges à éviter ?
22 août 2017
La fusion rapide est un montage d’ingénierie juridique, financière et fiscale qui se décompose en deux étapes : d’une part, l’acquisition d’une société cible par la création d’une société holding (schéma classique du LBO) et d’autre part, une fusion post LBO dans un court délai entre la holding et la cible. L’intérêt de ce type de montage est de maximiser l’effet de levier financier du LBO. En effet, grâce à la fusion, le remboursement de la dette d’acquisition se trouve grandement facilité car en plus des remontées de dividendes du LBO classique, la holding dispose d’un accès direct à la trésorerie ainsi qu’à l’ensemble des actifs de la cible. La fusion rapide permet donc d’éliminer le décalage de trésorerie classique du LBO puisque disposant directement de la trésorerie de la cible, la holding absorbante n’a plus à attendre les remontées de dividendes. Dès lors, sa capacité de remboursement est optimisée au maximum. Enfin, ce montage permet la compensation directe entre les charges financières de la holding et les résultats bénéficiaires de la société cible. Si l’opération présente donc des intérêts évidents, il existe cependant certains risques financiers, juridiques et fiscaux majeurs qu’il convient d’éviter lors du montage. 1 – Les risques financiers Comme expliqué plus haut, l’objectif d’une opération de LBO suivi d’une fusion rapide est de pouvoir procéder facilement au remboursement de la dette d’acquisition de la holding.Ainsi pour satisfaire cet objectif, il faut donc que le bénéfice de la cible absorbée soit distribué systématiquement sous forme de dividendes qui seront ensuite affectés au remboursement de la dette ainsi que la trésorerie disponible. Ce montage peut très vite avoir des effets pervers et peser sur la santé économique et financière de la société cible absorbée. En effet d’une part, la distribution systématique du bénéfice sous forme de dividendes et l’affectation de la trésorerie disponible au remboursement de la dette prive la cible de pouvoir autofinancer ses investissements et son BFR. Elle devra donc systématiquement avoir recours à l’endettement pour investir et financer son BFR. Or si la cible a déjà utilisé sa capacité d’endettement avant la fusion, elle ne pourra donc plus emprunter ni pour investir ni pour financer son BFR. Si tel n’est pas le cas, le recours à l’endettement sera court-termiste puisqu’il va arriver un moment où la capacité d’endettement de la cible sera saturée. Dans les deux cas, le résultat est le même, seul le délai diffère : la cible ne pourra plus investir ni financer son BFR. Une telle situation conduit quasi systématiquement à l’arrêt de l’activité. D’autre part, le remboursement des dettes à court terme devant se faire en principe avec le cash disponible, l’affectation de l’ensemble de la trésorerie au remboursement de la dette d’acquisition de la holding peut donc très vite engendrer des problèmes de solvabilité chez la cible. Là encore, une société qui n’est plus solvable n’est plus viable. Ainsi pour éviter la catastrophe, il est nécessaire de n’affecter qu’une partie de la trésorerie de la cible au remboursement de la dette d’acquisition. Partant, avant l’opération globale, il convient d’évaluer très correctement l’état de la trésorerie de la cible, sa capacité d’endettement, l’état de ses investissements actuels pour déterminer quels vont être ses besoins d’investissements futurs et son BFR. Il faut ensuite dresser un tableau de flux prévisionnels de trésorerie en partant du résultat d’exploitation, en y rajoutant les amortissements, et en soustrayant les dépenses d’investissement et la variation du BFR. C’est sur la base de ce flux net qu’il faut se baser pour établir un plan de remontée de trésorerie à affecter au remboursement de la dette d’acquisition. Selon moi, ce genre de montage est à éviter dans le cas d’une société cible d’exploitation qui a un besoin constant de renouveler ses investissements. 2 – Les risques juridiques La mise en place de ce montage pose plusieurs problématiques juridiques majeures qu’il faut absolument prendre en compte avant l’opération. a) L’interdiction des avances, prêts ou sûretés consentis par une société en vue du rachat de ses propres actions. Principe posé par l’article L. 225-216 du Code de commerce qui dispose qu’une société par action ne peut avancer des fonds, accorder des prêts ou consentir une sûreté en vue de l’achat de ses propres actions par un tiers. Les sanctions sont lourdes puisque le juge peut prononcer la nullité du prêt ou de la garantie irrégulièrement consentis, et les dirigeants encourent une peine de 150.000 euros d’amende. Dès lors, il ne faut pas que la fusion ait pour unique dessein de contourner l’interdiction posée par l’article L. 225-216. Il convient donc d’éviter les situations suivantes : Prévoir la fusion comme condition d’obtention du prêt de la holding pour l’acquisition de la cible ; Consentir dans le cadre du LBO ou dans en temps très proche de la fusion des garanties portant sur les anciens actifs de la cible au profit des prêteurs de la holding ; Procéder à la vente en vue du remboursement du prêt d’acquisition des anciens actifs de la cible qui sont pourtant nécessaires à l’exploitation et au développement de son activité. Pour éviter la caractérisation d’une fraude dans la fusion, il faut que celle-ci ne soit pas dépourvue de toute justification économique et financière pour les sociétés concernées par l’opération c’est-à-dire qu’elle soit réalisée en respectant l’intérêt social de chacune. On retombe ici dans les justifications classiques d’une opération de fusion traditionnelle : la recherche de nouvelles synergies, la conquête d’un nouveau marché, la réduction des coûts d’agence, … b) Abus de majorité. A titre de rappel, on parle d’abus de majorité lorsque la décision litigieuse est contraire à l’intérêt social et prise dans l’unique dessein de favoriser les associés majoritaires au détriment des minoritaires. Ainsi la fusion rapide qui a simplement pour objectif d’améliorer la structure financière et la capacité de remboursement de la holding absorbante au détriment de la cible absorbée peut très vite caractériser un abus de majorité. La jurisprudence a par exemple retenu l’abus de majorité pour des résolutions ayant pour conséquences de dégrader sensiblement le patrimoine de la cible au profit de la holding dans laquelle le groupe majoritaire a des intérêts prépondérants. L’action fondée sur un abus de majorité peut conduire à l’annulation de la décision de fusion et à une condamnation des actionnaires majoritaires à des dommages et intérêts destinés à réparer le préjudice des minoritaires. Pour éviter cette situation, il convient donc de s’assurer qu’il n’y aura pas de présence minoritaire en rachetant 100% du capital de la cible ou être vraiment certain que la fusion sera opérée dans l’intérêt social des deux sociétés de façon à ce qu’une éventuelle action soit rejetée. c) L’abus de bien sociaux. Le Code de commerce sanctionne le délit d’abus de biens sociaux qui vise les dirigeants de mauvaise foi qui ont fait des biens, ou du crédit de la société, un usage qu’ils savaient contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés, directement ou indirectement. Le délit est sanctionné par 5 ans d’emprisonnement et 375.000 euros d’amende. Ainsi l’abus de biens sociaux a pu être retenu dans le cadre d’opération de fusion ne profitant qu’à la holding et contraire à l’intérêt social de la cible. C’est notamment le cas lorsque la holding ne dispose pas des ressources financières suffisantes pour rembourser le prêt d’acquisition et qui, de ce fait, utilise la trésorerie de la cible pour financer le rachat et la prise de contrôle (Cass. Crim. 24 juin 1991, P n° X 90-86.584). Ou encore lorsque les sacrifices financiers ne sont consentis par la cible que dans l’unique but de permettre à la holding d’opérer le rachat, qu’ils comportent des risques importants et sont dépourvus de toutes contreparties suffisantes (Cass. Crim. 10 juillet 1995 n° 3367). Pour écarter la qualification d’abus de biens sociaux, la jurisprudence a élaboré une théorie de l’intérêt commun du groupe : le concours financier de la cible à la holding doit être dicté par un intérêt économique, financier, ou social commun, apprécié au regard d’une politique élaborée pour l’ensemble du groupe, et ne doit être ni démuni de contrepartie ou rompre l’équilibre des engagements respectifs des diverses sociétés concernées, ni excéder les possibilités financières de celle qui en supporte la charge. Il s’agit donc toujours de la même logique, la décision de fusion doit être prise dans l’intérêt social commun de l’ensemble des sociétés concernées et non seulement de la holding. d) L’abus de pouvoir. Le Code de commerce sanctionne le fait pour les dirigeants qui, de mauvaise foi, font usage des pouvoirs qu’ils possèdent ou des voix dont ils disposent en cette qualité, alors qu’ils savent que cet usage est contraire à l’intérêt social de la société, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement. Les peines sont identiques à celle prévues pour un abus de biens sociaux. Il s’agit ici de la même logique que celle établit précédemment : le délit pourra être retenu dès lors que l’opération de fusion est contraire à l’intérêt social du groupe et qu’elle ne correspond à aucune stratégie économique ou financière commune. Le fait de prévenir les risques financiers en laissant une capacité financière viable à la cible permet de réduire, dans le même temps, chacun de ces risques juridiques. Bien évidemment, cela est difficilement compatible avec la logique des LBO à très fort effet de levier dans lesquels la holding supporte un niveau d’endettement très élevé. Il faudra donc prendre en considération l’ensemble de ces risques avant de se lancer dans une telle opération. 3 – Les risques fiscaux D’un point de vue strictement fiscal, on peut se poser la question de savoir si ce type de montage est susceptible de tomber sous la qualification de l’abus de droit ou de l’acte anormal de gestion. En ce qui concerne la qualification de l’abus de droit, l’administration fiscale doit démontrer que le montage a été mis en place dans un but exclusivement fiscal. Dans la grande majorité des cas, les arguments économiques et financiers peuvent rapidement permettre de contrecarrer le but exclusivement fiscal. C’est pourquoi aujourd’hui, aucune opération de restructuration de ce type n’a encore été qualifiée d’abus de droit. En ce qui concerne l’acte anormal de gestion, le risque est d’avantage réel. L’administration utilise un faisceau d’indices pour déterminer si l’opération constitue ou non un tel acte. Parmi lesquels, le délai séparant l’acquisition de la fusion, le niveau de capitalisation de la holding, l’importance des dettes d’acquisition subsistant au moment de la fusion par rapport au financement initial, l’exercice ou non par la holding avant la fusion d’une activité autre que la détention des titres de la société cible. Ce risque pourra être écarté si l’opération est justifiée dans l’intérêt économique et financier du groupe ou si le niveau d’endettement de la holding reste à un niveau raisonnable ou habituel....
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Start-up et levées de fonds : la complexité et les enjeux du calcul de la valorisation
17 juillet 2017
Une fois l’idée trouvée, et leur Start-up créée, les fondateurs se retrouvent, très généralement, confrontés à la problématique du financement de leur projet et à la nécessité d’effectuer une ou plusieurs levées de fonds successives. Alors qu’une entreprise naissante classique qui repose sur un modèle économique déjà connu, est en mesure de se financer par de la dette, ce mode de financement reste globalement fermé aux Start-up. En effet, celles-ci proposent par définition un modèle économique disruptif à partir duquel le prêteur ne dispose d’aucune visibilité ni d’indicateur sur sa viabilité. Dès lors, les Start-up n’ont pas d’autre choix que de se tourner vers un financement en fonds propres et d’effectuer des levées des fonds auprès d’investisseurs qui accepteront de prendre un risque sur l’actif économique moyennant une rentabilité exigée supérieure. Les levées de fonds se réaliseront dans la majorité des cas au travers d’une participation de l’investisseur au capital de la société innovante lors d’une augmentation de capital qui lui sera réservée. La question qui va alors immédiatement se poser est celle de la valorisation de la Start-up. En effet, les fondateurs qui ont souscrit leurs actions à une valeur nominale donnée, vont estimer que l’investisseur devra payer une sorte de droit d’entrée sous la forme d’une prime d’émission, pour pouvoir acquérir une quote-part du capital. Toute la question est donc de déterminer la valorisation de la Start-up pour calculer le montant de cette prime d’émission. Or le calcul de cette valorisation est bien souvent complexe. Les méthodes d’évaluation classiques traditionnellement applicables pour les entreprises matures ne peuvent pas être utilisées pour des Start-up en raison de l’absence d’un historique comptable et financier, et d’une visibilité spéculative engendrée par un modèle économique qui n’a jamais fait ses preuves. La pratique a donc développé plusieurs méthodes propres à l’évaluation de ce type de société qui pourront servir de référence à l’entrepreneur et à l’investisseur pour déterminer une approche de valorisation. Parmi ces méthodes, on trouve notamment la méthode du « Scoring » et la méthode « Venture capital ». Levées de fonds et méthode du “Scoring” Dans la méthode du « Scoring », il s’agit de déterminer une valorisation maximale en fonction de la présence ou non de certains critères déterminés. Par exemple, l’existence d’un prototype permettant de réduire le risque technologique, l’expérience reconnue de l’équipe dirigeante, l’existence de partenariats stratégiques permettant d’accroitre la possibilité de synergies et de réduire le risque d’accès au marché, l’absence de barrières à l’entrée, les opportunités de sortie … Levées de fonds et méthode du “Venture capital” Dans la méthode « Venture capital », il s’agit d’appliquer une combinaison de la méthode des multiples et de la méthode de l’actualisation des flux de trésorerie disponibles. La première étape consiste à valoriser les capitaux propres de l’entreprise à horizon de 4 à 7 ans, lorsqu’elle aura atteint un niveau de maturité lui permettant d’être introduite en bourse ou d’être rachetée par un industriel, ce qui marquera dans le même temps la sortie de l’investisseur. Cette valeur future est calculée en appliquant le PER aujourd’hui constaté sur des sociétés similaires à ce stade de développement, au résultat net prévu dans le business plan à cet horizon. La deuxième étape consiste à actualiser cette valeur en appliquant un coefficient d’actualisation dégressif en fonction du stade de développement de l’entreprise. Généralement, les coefficients appliqués pour un premier tour de financement sont compris entre 60 et 50% [1]. Plus le niveau de risque de l’investissement est élevé, plus le coefficient appliqué sera important. L’application de cette méthode n’est pas sans difficultés. En effet, elle repose sur l’existence d’une société comparable pertinente ce qui n’est pas toujours le cas, d’un business plan réalisable et de l’évaluation du risque pour la détermination du coefficient d’actualisation à utiliser. Levées de fonds et stratégie d’investissement Nonobstant ces méthodes, chaque valorisation sera aussi déterminée en fonction des mécanismes d’ingénierie juridico-financière choisis pour la réalisation de l’investissement (mise en place d’instruments relutifs au bénéfice des fondateurs, présence de clauses de ratchet ou actions de préférence à droits privilégiés au profit de l’investisseur…). La valorisation d’une Start-up est donc un exercice particulièrement complexe dont l’enjeu est de se rapprocher le plus possible d’une juste valorisation qui saura faire converger les intérêts des fondateurs et des investisseurs, lors des levées de fonds successives. Malgré tout, bien souvent, les fondateurs qui affichent une foi sans faille dans leur projet, ont tendance à proposer une survalorisation lors du premier tour. Or il s’agit d’un écueil pouvant entraîner de graves conséquences pour la suite du projet, et notamment pour les levées de fonds complémentaires. En effet, la plupart du temps, les investisseurs exigent la présence de clauses de ratchet destinées à compenser une baisse éventuelle de la valorisation de leurs actions aux tours suivants, en leur permettant d’en souscrire de nouvelles pour un prix symbolique. Selon le type de ratchet (full ou weight average), leur mise en œuvre entraînera de facto un effet dilutif plus ou moins important sur la participation des fondateurs, ce qui risque d’entraîner des problèmes de motivation et par voie de conséquence la mise en danger de la viabilité du projet. Par ailleurs, une baisse de la valorisation est un signal particulièrement négatif pour les prochains investisseurs qui seront plus réticents à participer à des levées de fonds complémentaires. Il est donc absolument nécessaire d’éviter d’imposer une survalorisation et de trouver un compromis. Une solution intermédiaire consiste à proposer une valorisation plus modeste mais de mettre en place des mécanismes de relution au profit des fondateurs (BSA, BSPCE …) qui pourront être éventuellement exercés dans l’hypothèse de l’accomplissement de « Milestones » (par exemple le lancement de la commercialisation du produit) ou du franchissement de certains seuils comptables ou de rentabilité (CA, EBE …). Cette solution a aussi le mérite de fournir une motivation supplémentaire aux fondateurs, ce qui permet de faire converger leurs intérêts avec ceux des investisseurs....
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