Cession de sites internet et e-commerce : les points essentiels à vérifier

De nombreuses entreprises exploitent leur activité essentiellement sur internet par l’intermédiaire d’un site de e-commerce et ne disposent d'aucun point de vente physique. Pour d’autres, l’exploitation d’un site vitrine est essentielle pour communiquer sur leur marque et leurs produits.  Pour l’ensemble de ces entreprises, le site internet exploité est souvent un actif fortement valorisé, qui fait de plus en plus souvent l'objet d'une cession. Voici quelques points importants à vérifier avant d’envisager l'achat ou la cession de site internet.

1. Qualifier le type d'opération : cession de sites internet ou de fonds de commerce électronique 

Vous devez qualifier le type de cession envisagée. S’agit-il d’une cession de site internet ou d’un fonds de commerce électronique (e-commerce) ?

L’enjeu est majeur car la qualification de la cession entraîne des conséquences juridiques et fiscales très différentes. En effet, la qualification de fonds de commerce électronique entraîne l’application du régime très encadré de la cession de fonds de commerce :

• Enregistrement obligatoire des promesses unilatérales de cession sous peine de nullité

• Information des salariés sur la cession et sur leur droit de reprise

• Transfert automatique des contrats de travail à l’acquéreur (art. L. 1224-1 Code du travail)

• Régime obligatoire de publicités légales

• Indisponibilité temporaire du prix de cession en raison du droit d’opposition des créanciers sur la vente du fonds

• Solidarité fiscale de l’acquéreur avec le vendeur pendant un délai de trois mois

• Mentions obligatoires dans l’acte de cession sous peine de nullité : déclarations de CA et de REX, état des privilèges et nantissement grevant le fonds …

Pour déterminer le type d’opération envisagée, vous devez vous poser la question de savoir si une clientèle est rattachée au site internet et si elle est cédée avec celui-ci. Effectivement, la jurisprudence considère de manière traditionnelle que la clientèle est l’élément principal qui permet de caractériser l’existence d’un fonds de commerce.

Si la question a longtemps fait l’objet d’un débat, aujourd’hui, on considère qu’il peut exister une véritable e-clientèle rattachée à un site internet. Le travail effectué sur le référencement d’un site est d’ailleurs susceptible de générer un véritable achalandage au même titre qu’un magasin physique dans une rue bénéficiant d’un fort trafic.

Dès lors, chaque fois qu’une clientèle rattachée au site internet est cédée avec celui-ci, l’opération doit être assimilée à une cession de fonds de commerce et doit respecter le régime légal décrit précédemment.

Attention toutefois, vous devez vous assurer que le fichier clients transmis est licite. Pour cela, il doit avoir fait l’objet des déclarations obligatoires à la CNIL conformément à la loi du 6 janvier 1978 (loi informatique et libertés, sur la protection des données personnelles). La Cour de cassation a déjà annulé le transfert d’un fichier clients qui n’avait pas fait l’objet d’une déclaration à la CNIL.

Lorsque la cession porte sur un business e-commerce structuré, il est également utile d’anticiper le choix entre asset deal vs share deal e-commerce. Cette distinction permet de déterminer si l’opération porte principalement sur les actifs du site ou sur les titres de la société qui l’exploite.

2. Réaliser un audit complet du site e-commerce 

Réaliser un audit juridique et opérationnel (analyse du trafic, des dépenses budgétaires, des conversions) est une étape préalable cruciale afin de confirmer la valorisation du site e-commerce que vous envisagez d'acheter. Côté acquéreur, il est essentiel de réaliser une due diligence e-commerce afin de vérifier la marque, le nom de domaine, les contrats, les données clients, les contenus et les risques liés à l’activité avant la signature. Pour la réalisation de l’audit opérationnel, il est préférable d'être accompagné par un professionnel spécialisé tel que Dotmarket.

Par ailleurs, la conception d’un site internet nécessite la plupart du temps l’intervention de plusieurs prestataires tels que des développeurs, des graphistes, photographes, etc, tous détenteurs initiaux des droits de propriété intellectuelle attachés à leurs œuvres.

Vous devez donc vérifier que le propriétaire du site internet a bien acquis l’intégralité des droits de propriété intellectuelle attachés à la conception du site et à son contenu (arborescence, structure, charte graphique, contenu …).

Il convient pour cela de se référer aux contrats d’entreprise qui ont été conclus avec chacun des prestataires et vérifier que les prestations achetées incluaient bien le transfert de l’ensemble des droits de propriété intellectuelle.

En cas de doute sur le transfert des droits et par sécurité, il convient de faire signer aux prestataires, des actes constatant le transfert des droits au profit du propriétaire du site.

Concernant le nom de domaine, vous devez vous assurer qu’il est bien transmis avec le site internet ou avec le fonds et qu’il ne contrevient pas à des droits de propriété intellectuelle préexistants appartenant à des tiers, tels qu’une marque, une dénomination sociale, un nom commercial ou un autre nom de domaine. Dans le cas contraire, il y a un risque d'action en responsabilité (action en concurrence déloyale, contrefaçon, parasitisme économique) et l'acquéreur pourrait perdre le droit d'exploiter le nom de domaine et être condamné à verser d'importantes sommes en réparation du préjudice invoqué.

Les résultats de cet audit permettront donc de discuter du prix de cession du site internet, qui pourra être revu à la baisse en fonction des droits de propriété intellectuelle non acquis et des risques inhérents à une action en responsabilité. L'acquéreur pourra aussi exiger du vendeur, une garantie spécifique pour se prémunir des conséquences de telles actions et de la perte éventuelle de l'exploitation du nom de domaine.

Pour structurer une opération de cession, d’acquisition ou d’audit de business digital, l’accompagnement d’un avocat e-commerce permet de sécuriser les actifs, les contrats, les données clients et les garanties avant la signature.

Lorsque le site repose sur une activité marketplace, l’audit doit aussi tenir compte des contraintes propres à la plateforme. Une cession de compte Amazon FBA suppose par exemple une attention particulière sur le compte vendeur, les stocks, les fiches produits et la sécurisation du prix.

3. Vérifier la documentation contractuelle liée au référencement du site

La valeur d’un site internet repose souvent principalement sur son référencement.

Vous devez donc vous assurer que les contrats de référencement vous sont bien transmis avec le site internet. Il convient de vérifier dans l'ensemble des contrats les modalités de transmission. Certains contrats peuvent imposer une procédure d'information spécifique et l'obtention préalable de l’agrément des cocontractants pour procéder à la cession de site internet.

4. Prendre garde aux droits d’enregistrement exigibles pour toute cession de site internet

Sur le fondement de l’article 720 du CGI, l’administration fiscale qualifie la cession de site internet en convention de successeurs, ce qui implique que tout acquéreur d’un site sera en principe tenu d’acquitter des droits d’enregistrement dans les mêmes conditions que dans le cadre de l’acquisition d’un fonds de commerce.

Lorsque la vente est anticipée plusieurs mois à l’avance, le vendeur peut également réfléchir aux conséquences patrimoniales de l’opération. Dans certains cas, une holding patrimoniale e-commerce peut être envisagée pour structurer l’exit et préparer un éventuel réinvestissement.